Könsdiskriminerande direktivregel ogiltigförklaradTjänstepensionssystemen kan påverkas indirekt

Är det förenligt med EUs grundläggande rättigheter att ta hänsyn till kön som en riskfaktor vid utformningen av privata försäkringsavtal? Denna fråga besvaras i huvudsak nekande av EU-domstolen i en dom där den förklarar en könsdiskriminerande bestämmelse i ett direktiv ogiltig fr.o.m. den 21 december 2012. Domen rör privata försäkringar, men har sannolikt implikationer även för tjänstepensioner (arbejdsmarkedspensioner).

Individuella försäkringsavtal omfattas av direktivet om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster (2004/113). Direktivets utgångspunkt är att kön inte får användas som en faktor vid beräkning av premier och ersättningar (ydelser) i försäkringar. Artikel 5.2, som domstolen underkände i målet Test-Achats, ger dock medlemsstaterna möjlighet att tillåta kön som beräkningsfaktor, om kön är avgörande för riskvärderingen. Detta måste i så fall kunna dokumenteras med relevanta och korrekta försäkringstekniska och statistiska uppgifter.

Flera av dem som deltog i processen framhöll att syftet med artikel 5.2 är att ta hänsyn till försäkringsverksamhetens särdrag. När ett försäkringsavtal ingås kan man inte med säkerhet säga om, när och i vilken mån försäkringstagaren kommer att göra bruk av de tjänster som försäkringsbolaget erbjuder. Vid den försäkringstekniska beräkningen av premier och ersättningar är det nödvändigt att använda prognoser för att bedöma sannolikheten/ risken. Vid pensionsförsäkringar beror den t.ex. på den försäkrades beräknade livslängd, vid ansvarsförsäkring för motorfordon på risken för att han eller hon kommer att orsaka en olycka, och vid privata sjukförsäkringar på sannolikheten för att den försäkrade kommer att behöva vissa sjukvårdstjänster. Normalt gör man inte individuella prognoser för den enskilda personen. Det är tillåtet att anlägga ett grupperspektiv vid riskvärderingen i stället för – eller jämsides med – en individuell bedömning, förutsatt att valet av jämförelsegrupper inte strider mot något diskrimineringsförbud.

EU-domstolen har inte före Test-Achatsmålet klart tagit ställning till om skillnader som enbart statistiskt har samband med kön kan legitimera särbehandling vid utformning av försäkringar. Inom tillämpningsområdet för det unionsrättsliga diskrimineringsförbudet är det fast rättspraxis att statistiska data kan tyda på att det föreligger indirekt diskriminering. Men EU-domstolen har aldrig accepterat statistik som enda hållpunkt – och därmed ytterst som motivering – för att det föreligger direkt diskriminering. Det hänger samman med att förbuden mot direkt och indirekt diskriminering är av olika karaktär. Förbudet mot indirekt diskriminering är en avvägningsnorm. Det är bara förbjudet att använda indirekt diskriminerande kriterier om de inte är objektivt motiverade av ett legitimt syfte och de medel som används för att nå detta syfte inte kan anses lämpliga och nödvändiga.

Förbudet mot direkt diskriminering är däremot nästan absolut. Direkt diskriminering på grund av kön är – bortsett från positiv särbehandling och skydd av gravida – tillåten enbart när man kan slå fast att det finns relevanta skillnader mellan kvinnor och män som kräver att de behandlas olika (det kallas också att kön är en verklig yrkeskvalifikation). När försäkringspremier och -ersättningar beräknas olika för män och kvinnor uteslutande eller huvudsakligen på basis av statistik krävs det att de – enbart statistiska – skillnaderna i förväntad livslängd för kvinnliga och manliga försäkringstagare, deras riskbeteende i trafiken och deras benägenhet att ta sjukvårdstjänster i anspråk, kan tillskrivas deras kön i avgörande grad. Det tycks klart att också talrika andra faktorer spelar en viktig roll för dessa försäkringsrisker. En persons livslängd påverkas också av hans eller hennes ekonomiska och sociala förhållanden och livsstil. Med tanke på hur de traditionella könsrollerna alltmer har förlorat i betydelse kan beteendefaktorers inverkan på en persons hälsa och förväntade livslängd inte (längre) entydigt sättas i samband med kön.

Direkt handlar Test-Achatsmålet enbart om privata försäkringar. Man kan fråga sig om det också har betydelse för tjänstepensioner. Sådana pensioner och andra former av försäkringar som är knutna till anställningen, t.ex. sjukförsäkringar som betalas av arbetsgivaren, omfattas av EUF-fördragets artikel 157 om likalön. Denna bestämmelse kompletteras av det omarbetade direktivet om likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (2006/54), vars kapitel 2 handlar om företags- eller yrkesbaserade socialförsäkringssystem, i praktiken framförallt tjänstepension. Också i detta direktiv fi nns direkt könsdiskriminerande regler, särskilt artikel 9.1 h, som tillåter särbehandling när det gäller ersättningsnivå med hänvisning till försäkringstekniska faktorer. Det ligger nära till hands att anta att Test-Achatsdomen betyder att också denna regel får anses ogiltig efter en övergångsperiod.

Ruth Nielsen

Mål C-236/09 Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, Yann van Vugt, Charles Basselier mot Conseil des ministres, dom 1 mars 2011