Priset för “genomskinligheten” kan bli för högt

De tillägg till EG-fördraget som gjordes 1992 i Maastricht (artiklarna 2 och 3) förde in sociala och mjuka värden i de målsättningar som står på EUs dagordning. Offentliga kontrakt skulle kunna bli ett kraftfullt verktyg för att främja sådana mål på det nationella planet, men det finns åtskilliga tvivel om hur stor självbestämmanderätt medlemsstaterna har i dessa frågor.

Kommissionens ”grönbok” från 1996 pekar på tänkbara vägar för medlemsstaterna att uppnå vissa sociala kvalitéer inom ramarna för den nuvarande upphandlingsregleringen, men förbjuder i princip urvattning av kriterierna för det slutliga tilldelningsbeslutet, som enligt kommissionens uppfattning uteslutande bör grundas på vad som är strikt ekonomiskt lönsamt. I detta avseende förbereds inga tillägg till de fyra direktiv som rör upphandlingsprocessen. Emellertid förefaller det som om kommissionen i sitt senaste meddelande om offentlig upphandling (KOM (98)143) är litet mer flexibel på den här punkten, särskilt när det gäller att åstadkomma samverkan mellan offentlig upphandling och EUs andra politikområden.

I vår bok beskriver vi beslutsprocessen steg för steg hela vägen från dag ett, då man beslutar att inleda en upphandlingsprocedur, till det slutliga beslutet att tilldela en viss anbudsgivare kontraktet. Det enda rättsfall från EG-domstolen som rör de här frågorna, den välkända Beentjes-domen från 1989, är svårtolkad och föga klargörande. Grundproblemet tycks vara detta: Hur kan en legitim princip om frihet att bestämma såväl syfte och ändamål med kontraktet som villkoren i det förenas med det mer restriktiva och puritanskt kommersiella bäst-valuta-för-pengarna-synsätt som antas ligga i begreppet ”ekonomisk”, så som det har tolkats av kommissionen de senaste decennierna och i policy-uttalandena i grönboken? I boken uttrycker vi delvis skilda tolkningar av begreppet ”ekonomisk” i detta sammanhang, särskilt när det gäller kontrakt där både lönsamhet och sociala värden eftersträvas.

Argumentet för stränga, snäva begränsningar för tilldelningsbeslutet tycks vara behovet av effektivt rättsskydd genom maximal ”genomskinlighet” (transparens) när det gäller grunden för detta. ”Genomskinlighet” är emellertid ett relativt begrepp, och jag och mina medförfattare vill ifrågasätta priset för genomskinligheten när detta blir för högt.
Vid seminariet gavs flera aktuella exempel på sociala inslag i offentlig upphandling, som ”lärlingsklausulen”, småföretagsarrangemangen för bättre övervakning av nationella regler om skatter och sociala avgifter (i Norge ”kontraktør-frågan”) liksom möjligheten att kräva en viss arbetsmiljöstandard enligt lag, som senare kan utgöra grund för att avvisa icke-kvalificerade anbudsgivare.

EG-direktiven står i kontrast till Världshandelsorganisationens upphandlingsavtal (GPA), där det förefaller som om utelämnandet av ordet ”ekonomisk” i slutbestämmelserna om tilldelningskriterierna, liksom en mer tolerant inställning till ”mjuka” klausuler i vissa avseenden tillhandahåller vad de upphandlande enheterna kräver av sociala hänsyn i offentlig upphandling.

Kai Krüger