Större utrymme för sociala hänsyn enligt nytt upphandlingsdirektiv

Först den 20 mars i år antog ministerrådet formellt den gemensamma ståndpunkt om ett nytt direktiv om upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader som det rådde politisk enighet om redan i maj 2002 (se EU & arbetsrätt 3/02).

Med den gemensamma ståndpunkten tas i förhållande till texten i de nu gällande direktiven ett steg mot större integration av miljöhänsyn och sociala hänsyn i upphandlingsreglerna. Särskilt Europaparlamentet och vissa regeringar har tryckt på för att få en sådan utveckling. Det har varit betydande politisk oenighet om dessa frågor.

Nya överväganden tas in i direktivets ingress, exempelvis övervägande 31som hänvisar till såväl miljö som sociala förhållanden och lyder:

”Villkoren för fullgörandet av ett kontrakt är förenliga med detta direktiv om de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och om de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren kan till exempel syfta till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön. Som exempel kan nämnas skyldighet att i samband med fullgörandet av ett kontrakt anställa långtidsarbetslösa eller att genomföra utbildning för arbetslösa eller ungdomar, att följa bestämmelserna i grundläggande ILO-konventioner (International Labour Organisation) om dessa inte har införlivats med den nationella lagstiftningen eller att anställa ett större antal personer med funktionshinder än som krävs enligt den nationella lagstiftningen.”

Det införs också ett nytt övervägande som innebär att gällande lagar, förordningar och kollektivavtal – både nationella och sådana som har antagits på gemenskapsnivå – som gäller socialt skydd, hälsa och arbetarskydd är tillämpliga vid fullgörande av kontrakt. I det omarbetade direktivet infogas en ny artikel 26 med följande innehåll:

”En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn.”

I den gemensamma ståndpunkten finns också en ny formulering om vilka kriterier som skall tillämpas då tilldelning sker på grund av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet:

”…olika kriterier som motiveras av föremålet för det offentliga kontraktet ifråga, t. ex. kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, leveransdag och leveranstid eller tid för fullgörandet.”

Användning av offentlig upphandling som ett medel för att främja sociala syften har länge varit omstritt. Det tycks efter hand råda enighet om att sådana krav kan ingå i definitionen av kontraktsföremålet och i kraven för kontraktets fullgörande. Efter omarbetningen av direktiven kan detta inte längre sättas i fråga. Däremot förefaller det fortfarande något oklart hur stor frihet en upphandlande enhet kommer att ha att ta sociala och arbetsmarknadsmässiga hänsyn i samband med att den väljer anbudsgivare och vid tilldelningen av kontrakt. Den gemensamma ståndpunkten tycks ligga tätt inpå kommissionens ståndpunkt i dess tolkningsmeddelande om sociala hänsyn vid offentlig upphandling från 2001 (se EU & arbetsrätt nr 4/01), medan EG-domstolens praxis har varit mer tillmötesgående, bland annat i målet Nord Pas de Calais (C-225/98), mot sociala hänsyn också som tilldelningskriterium.

Ruth Nielsen