Nytt bränsle åt debatten om sociala krav vid upphandling

I mitten av september gav EGdomstolen nytt bränsle åt debatten om möjligheten att kräva att anbudsgivare skall tillämpa vissa arbetsvillkor eller uppfylla bestämda miljökrav för att kunna vara med och tävla om offentliga kontrakt. Då slog den fast att Helsingfors stad får ta hänsyn till hur mycket kväveoxid eller buller bussarna avger, när staden beslutar vilket företag som skall få ta över driften av busstrafiken i staden.

Domen har gjort debatten inflammerad: Kommissionen anser att den bekräftar dess egen tolkning av EUs regler om offentlig upphandling. Miljögrupper hävdar motsatsen.

Den 21 maj i år nådde ministerrådet politisk enighet om förslaget till nytt direktiv om upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader. Texten återspeglar de motstridiga ståndpunkter som har framförts i debatten. Två exempel är illustrativa:

Tvingande arbetsrättsliga normer
Å ena sidan anger skäl 22 a i ingressen att kollektivavtal är tillämpliga vid fullgörande av offentliga kontrakt. Men samtidigt är det inte klart vilka kollektivavtal som avses och vad de får omfatta. Direktivförslaget hänvisar till utstationeringsdirektivet (96/71), som är tillämpligt vid gränsöverskridande offentliga kontrakt och också tillåter att man tilllämpar kollektivavtalsreglerade villkor, men med viktiga begränsningar.

Ingressens utfästelse om tvingande arbetsrättsliga normer infrias dock inte i direktivets artiklar. Det som kommer närmast är den möjlighet som upphandlande myndigheter eller medlemsstater ges att tillhandahålla information om vilka arbetsrättsliga skyldigheter som gäller på den plats där kontraktet skall fullgöras (artikel 27).

Att inte respektera kollektivavtal kan å andra sidan utgöra ett allvarligt fel, som gör det tillåtet att utesluta en anbudsgivare från upphandling (artikel 46.2 d).

Tilldelningskriterier
Å ena sidan påstås det i skäl 31 i ingressen att endast två tilldelningskriterier bör godkännas, nämligen ”lägsta pris” och ”ekonomiskt mest fördelaktiga anbud”. Samtidigt anges att en viss arbetsrättslig skyddsnivå kan vara ett relevant kriterium när kontrakt skall tilldelas på grundval av ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”. Men trots denna hänvisning i ingressen, säger artikel 53 där tilldelningsgrunderna anges, ingenting om krav som rör arbete eller sociala förhållanden. Detta trots att EG-domstolen i Pas de Calaismålet (C-225/98) slagit fast att sådana kriterier inte är uteslutna.

Å andra sidan kan man av artikel 54, som tillåter att man förkastar onormalt låga anbud efter att ha begärt förtydliganden om ”iakttagande av de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som är i kraft på den ort där tillhandahållandet skall ske”, dra slutsatsen att villkor som rör arbetet kan vara legitima kriterier för tilldelning av offentliga kontrakt.

Sammanfattningsvis är ministerrådets förslag ett recept på en framtida konflikt. En möjlighet att använda arbetsklausuler i offentliga kontrakt kan skönjas, men den är undangömd bland alternativ som medlemsstaterna och de upphandlande enheterna kan välja mellan. De är:

1. iakttagande av arbetsrättsliga normer som kontraktsvillkor
2. information till anbudsgivarna om arbetsrättsliga normer
3. uteslutande av anbudsgivare för brott mot arbetsrättsliga normer (allvarligt fel)
4. iakttagande av arbetsrättsliga normer som sekundärt tilldelningskriterium.

Alla dessa alternativ är innefattade i svårgenomträngliga formuleringar. Det hade varit enkelt att formulera ett klart accepterande av tvingande arbetsrättsliga normer som tilldelningskriterium.Till exempel anges ”miljöegenskaper” bland de tänkbara tilldelningskriterierna i artikel 53.1 a, medan arbetsrättsliga normer och sociala kriterier inte nämns, trots att både miljökrav och sociala krav uttryckligen tas upp i skäl 31 i ingressen.

I stället lämnas nu upphandlande myndigheter, anbudsgivare och entreprenörer i ovisshet, och EG-domstolen kommer att få städa upp i röran från fall till fall. Det är kanske bättre än ingenting, men det länder inte ministerrådet till heder.

Förlikning blir nödvändig
I september nådde rådet också politisk enighet om ett andra upphandlingsdirektiv, som rör områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Så snart formella gemensamma ståndpunkter antagits kommer de att bli föremål för förhandlingar med Europaparlamentet och kommissionen. Det kommer att sätta strålkastarljuset på stora motsättningar som måste lösas i förlikningskommittén.

Brian Bercusson professor vid Kings College, London
Mål nr C-513/99, Concordia Bus Finland OY Ab mot Helsingfors stad, HKL-Bussiliikenne, dom den 17 september 2002