Homofoba uttalanden i radio kan vara diskriminering i arbetslivet

En persons uttalanden i radio om att den aldrig skulle anställa personer med viss sexuell läggning eller låta sådana arbeta i sitt företag kan vara ”villkor för tillträde till anställning … och till yrkesutövning”, trots att något rekryteringsförfarande inte pågår eller ens planeras. Det följer av ett storkammaravgörande från EU-domstolen om tolkningen av ramdirektivet om likabehandling i arbetslivet (2000/78). 

I ett underhållningsprogram i radio hade en advokat yttrat att han inte ville anställa eller arbeta tillsammans med homosexuella. En förening av advokater som tillvaratar homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och intersexpersoners rättigheter väckte talan mot honom i italiensk domstol. Domstolen ansåg att advokaten gjort sig skyldig till diskriminering och dömde honom att betala skadestånd till föreningen. Målet gick ända till Italiens högsta domstol, som begärt förhandsavgörande från EU-domstolen om tillämpningsområdet för direktiv 2000/78. Den centrala frågan för EUdomstolen är om direktivet är tillämpligt på sådana uttalanden i radio som advokaten gjort i ett läge när någon rekryteringsprocess varken pågick eller var planerad. För att uttalandena ska omfattas av diskrimineringsförbudet måste de anses vara villkor för tillträde till anställning och till yrkesutövning (artikel 3.1.a). 

Domstolen gör följande bedömning. Att det inte pågick någon förhandling om anställning utesluter inte att direktivet är tillämpligt. För att det ska vara tillämpligt måste uttalandena kunna knytas till en viss arbetsgivares anställningspolicy, och sambandet mellan uttalandena och villkoren för tillträde till anställning och yrkesutövning får inte vara ”rent hypotetiskt”. Frågan om det finns ett sådant samband avgörs genom en helhetsbedömning kring tre kriterier:
• Talarens ställning och i vilken egenskap denne uttalat sig: Det måste vara en potentiell arbetsgivare, eller en person som kan utöva ett bestämmande inflytande över en potentiell arbetsgivares anställningspolicy och -beslut. Det är emellertid tillräckligt att allmänheten uppfattar att personen har en sådan ställning; det krävs inte att hen faktiskt har befogenhet att företräda arbetsgivaren vid rekryteringar.
• Uttalandenas art och innehåll: De ska påvisa en avsikt att diskriminera på en grund som omfattas av direktivet, t.ex. sexuell läggning, i anslutning till villkor för tillträde till anställning.
• Uttalandenas sammanhang: Har de gjorts offentligt och spritts till allmänheten?  

EU-domstolen noterar att denna rättstillämpning kan innebära en inskränkning i yttrandefriheten, men anser att den är berättigad. Yttrandefriheten är inte absolut och inskränkningen är proportionell med hänsyn till det berättigade målet att säkerställa principen om likabehandling i arbetslivet. Om ett uttalande skulle falla utanför direktivets tillämpningsområde enbart för att det inte gjorts i samband med ett anställningsförfarande, utan i ett underhållningsprogram skulle själva kärnan i det skydd som direktivet ger kunna omvandlas till en illusion. Domstolen framhåller här särskilt att den första gallringen vid rekrytering äger rum när vissa personer beslutar sig för att söka en anställning, medan andra beslutar sig för att avstå från att söka. Att yttra sig homofobiskt som advokaten i det aktuella målet kan avskräcka vissa personer från att söka anställning och på detta sätt bidra till diskriminerande urval. 

Domen fortsätter på den inslagna vägen (jfr Asociatia Accept, C-81/12) att expandera begreppet diskriminering genom att frikoppla det från faktiskt skadelidande personer, och visar att detta innebär att diskrimineringsförbudet måste balanseras i relation till yttrandefriheten och motiveras som en inskränkning i denna. 

Niklas Selberg, jur.dr.
Lunds universitet  

C-507/18 NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, dom den 23 april 2020